IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
Lecce - Sezione Terza
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 1889 del 2011, proposto da comune di Cavallino,
rappresentato e difeso dall'avv. Ornella Montinaro, con domicilio
eletto presso l'avv. Ornella Montinaro in Lecce, via 95° Rgt.
Fanteria n. 102;
Contro Omnia Veicoli s.r.l., n.c.;
Per l'accertamento e la conseguente condanna della Omnia Veicoli
s.r.l. al pagamento degli oneri di urbanizzazione relativi
all'attuazione del P.I.P. del comune di Cavallino;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 maggio 2015 la
dott.ssa Maria Luisa Rotondano e udito per la parte ricorrente l'avv.
D. Cioffi, in sostituzione dell'avv. O. Montinaro;
Fatto e diritto
1. - Con ricorso notificato il 28 novembre 2011 e depositato il
24 dicembre 2011, il comune di Cavallino agisce per ottenere
l'accertamento e la conseguente condanna della societa' Omnia Veicoli
s.r.l. al pagamento di alcune somme, a titolo di conguaglio
(parziale), dovute per l'assegnazione di suoli edificatori (siti
nell'area P.I.P. - Piano insediamenti produttivi - del territorio
comunale), in virtu' della convenzione stipulata, ai sensi dell'art.
27 della legge n. 865/1971, in data 23 novembre 2006, repertorio n.
877, da maggiorare degli oneri (penale in caso di mancato o ritardato
pagamento) di cui all'art. 4, lettera d) del summenzionato atto
convenzionale.
Non si e' costituita in giudizio la societa' Omnia Veicoli s.r.l.
Alla pubblica udienza del 27 maggio 2015, su richiesta di parte,
la causa e' stata introitata per la decisione.
2. - In via del tutto preliminare, il ricorso, ad avviso del
collegio, deve ritenersi tuttora procedibile, atteso che il comune di
Cavallino (con successiva nota depositata il 27 maggio 2015) ha
precisato che la societa' intimata risulta ancora debitrice di alcune
somme a titolo di penale e di interessi per ritardato pagamento, ai
sensi dell'art. 4, lettera d) della convenzione de qua.
Cio' premesso, occorre rilevare come il presente giudizio
riguardi l'esecuzione di obbligazioni derivanti da una convenzione
stipulata ex art. 27 della legge 22 ottobre 1971, n. 865, ai sensi
del quale (comma 8) «Contestualmente all'atto di concessione, o
all'atto di cessione della proprieta' dell'area, tra il comune da una
parte e il concessionario o l'acquirente dall'altra, viene stipulata
una convenzione per atto pubblico con la quale vengono disciplinati
gli oneri posti a carico del concessionario o dell'acquirente e le
sanzioni per la loro inosservanza».
Trattasi, pertanto, di un atto convenzionale, suscettibile di
essere ricondotto, unitamente ad altre fattispecie, nell'ambito dei
cc.dd. «moduli convenzionali in urbanistica», quali le convenzioni di
lottizzazione di cui all'art. 28 della legge 17 agosto 1942, n. 1150,
le convenzioni per la realizzazione dei Piani di edilizia economica e
popolare (P.E.E.P.) ex art. 35 della legge 22 ottobre 1971, n. 865,
le convenzioni per la riduzione del contributo concessorio ex
articoli 17 e 18 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno
2001, n. 380.
Convenzioni urbanistiche che, secondo una consolidata e
condivisibile giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, V, 10
maggio 2005, n. 2337, Cassazione civile, sezioni unite, 15 dicembre
2000, n. 1262), sono ascrivibili alla categoria generale degli
accordi previsti dall'art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241, in
virtu' del quale «1. ... l'amministrazione procedente puo' concludere
... accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto
discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di
questo».
Sul piano processuale, pertanto, non e' dubbio che a conoscere di
tali convenzioni urbanistiche debba essere il giudice amministrativo.
L'art. 133 del codice del processo amministrativo, infatti, per un
verso, ribadendo il contenuto dell'abrogato art. 11, comma 5 della
legge n. 241/1990, riserva alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo le controversie in materia di «formazione, conclusione
ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di
provvedimento amministrativo ...» (art. 133, comma 1, lettera a, n.
2), per altro verso devolve allo stesso giudice «le controversie
aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche
amministrazioni in materia urbanistica e edilizia, concernente tutti
gli aspetti dell'uso del territorio» (art. 133, comma 1, lettera f
del codice del processo amministrativo, che rinviene i propri
precedenti, sostanzialmente, nell'art. 34 del decreto legislativo 31
marzo 1998, n. 80, come sostituito dall'art. 7 della legge 21 luglio
2000, n. 205, ed ancor prima nell'art. 16 della legge 28 gennaio
1977, n. 10).
Cio' comporta, pero', che, distribuendo la convenzione
urbanistica obblighi e diritti tra le parti in rapporto, tanto la
P.A. quanto il soggetto privato potrebbero ritenersi legittimati ad
adire il giudice amministrativo per la realizzazione delle proprie
pretese.
Orbene, secondo quest'ottica si muovono dottrina e giurisprudenza
laddove concordemente riconoscono, in riferimento alle cc.dd.
«convenzioni urbanistiche», la giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo anche quando la pubblica amministrazione assume la
veste di parte ricorrente ed il privato quella di parte resistente,
dovendosi ammettere la tutela della P.A. nei confronti dei soggetti
privati, in un giudizio c.d. «a parti invertite» (ex multis, T.A.R.
Bari, I, 6 marzo 2008, n. 521 e T.A.R. Veneto, II, 13 luglio 2011, n.
1219).
A tale riguardo assume, poi, valore decisivo l'orientamento
espresso dalle sezioni unite della Corte di cassazione civile
(ordinanza 7 febbraio 2002, n. 1763) che, nel regolare la
giurisdizione in relazione ad un giudizio di opposizione a decreto
ingiuntivo, emesso dal giudice ordinario per l'inadempimento, da
parte del privato stipulante, di alcune obbligazioni previste in una
convenzione di lottizzazione, ha avuto modo di affermare la
«giurisdizione esclusiva del g.a.» - sia pure - «ai sensi degli
articoli 16 della legge n. 10 del 1977 ed 11, comma 5, legge n. 241
del 1990» (norme, poi, sostanzialmente recepite nelle corrispondenti
disposizioni del codice del processo amministrativo), precisando che
«Con indirizzo ormai consolidato questa Suprema Corte ritiene che,
poiche' la convenzione di lottizzazione conclusa dalla P.A. col
privato interessato al rilascio di una concessione edilizia non
assume valenza privatistica ed autonoma rispetto all'atto
autoritativo di concessione, ma si inserisce nel procedimento
amministrativo finalizzato al rilascio di essa, essendo imposto dalla
P.A. come momento necessario di tale procedimento e condizionando
l'adozione del provvedimento, la competenza giurisdizionale in ordine
alla controversia relativa all'adempimento degli obblighi nascenti
dalla convenzione di lottizzazione non puo' non appartenere allo
stesso giudice che e' competente a conoscere del provvedimento di
concessione edilizia. E, poiche', ai sensi dell'art. 16 della legge
n. 10 del 1977, quest'ultima competenza e' attribuita in via
esclusiva al giudice amministrativo, lo stesso giudice e' competente
a conoscere in via esclusiva delle controversie relative
all'adempimento della convenzione di lottizzazione (cfr. Cass, 5
gennaio 1994, n. 6527; attestano la continuita' dell'indirizzo: Cass.
14 giugno 1995, n. 6687; Cass. 7 novembre 2000, n. 1145). Alla
stessa, condivisa conclusione si perviene se si esamini la questione
alla luce del disposto dell'art. 11, comma 5, legge n. 241 del 1990,
che riserva al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva
sulle controversie relative alla formazione, conclusione ed
esecuzione degli accordi conclusi, nel pubblico interesse, dalla P.A.
con gli interessati, alfine di determinare il contenuto discrezionale
del provvedimento finale ovvero, ove previsto dalla legge, in
sostituzione di questo, trattandosi di norma applicabile anche in
relazione ad accordi conclusi prima della sua entrata in vigore (cfr.
Cass. SS.UU., 29 agosto 1998; Cass. SS.UU., 1° febbraio 1999, n. 8).
Tali principi di diritto sono applicabili al caso in esame, poiche'
ivi si controverte sull'inadempimento dell'obbligazione assunta ...
nei confronti del comune ... con la convenzione relativa ad un piano
di lottizzazione, che poneva a carico della societa' costruttrice le
opere di urbanizzazione primaria e secondaria ... Trattandosi,
dunque, di controversia relativa all'esecuzione di un accordo facente
parte del procedimento finalizzato al rilascio della licenza edilizia
e concluso al fine di determinare in parte il contenuto discrezionale
di tale provvedimento, non puo' dubitarsi della competenza
giurisdizionale esclusiva del giudice amministrativo».
Orbene, in disparte ogni valutazione in ordine alla
compatibilita' (parziale) dell'art. 133 del codice del processo
amministrativo con altre norme dello stesso codice del processo
amministrativo (infatti, se l'art. 7, comma 1 del codice del processo
amministrativo individua quale oggetto della giurisdizione
amministrativa i «provvedimenti, atti, accordi o comportamenti ...,
posti in essere da pubbliche amministrazioni» e l'art. 41, comma 2
dello stesso Codice individua quali destinatari del ricorso soltanto
la pubblica amministrazione e i soggetti controinteressati, appare
evidente come l'azione della pubblica amministrazione nei confronti
del privato, ancorche' in sede di giurisdizione esclusiva, in tanto
potrebbe ammettersi in quanto fosse riconoscibile all'art. 133 codice
del processo amministrativo un valore sostanzialmente derogatorio) e
tralasciando di considerare ogni conseguenza pratica e giuridica
derivante dall'ammissibilita' di un'azione della P.A. nei confronti
del privato (in sede di giurisdizione amministrativa diventerebbe
difficile il completamento della procedura esecutiva ai fini della
soddisfazione della pretesa della P.A., mentre in sede di
giurisdizione ordinaria il privato incontrerebbe limiti per la
proposizione della domanda riconvenzionale), il collegio e'
dell'avviso che, quand'anche le soluzioni interpretative innanzi
richiamate dovessero risultare idonee a superare il contrasto tra
norme racchiuse nel codice del processo amministrativo, comunque
l'art. 133 del codice del processo amministrativo non puo' escludere
giustificati dubbi in ordine alla sua compatibilita', in parte qua
(comma 1, lettera a, n. 2 e comma 1, lettera f), con gli articoli
103, primo comma, e 133, primo comma, della Costituzione.
L'art. 103, primo comma, della Costituzione, infatti, riserva al
Consiglio di Stato ed agli altri organi di giustizia amministrativa
la «giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica
amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie
indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi»; mentre l'art.
113, primo comma della Costituzione testualmente afferma che «Contro
gli atti della pubblica amministrazione e' sempre ammessa la tutela
giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli
organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa».
Le sopra riportate norme costituzionali, quindi, nella loro
formulazione inducono agevolmente a ritenere come la giurisdizione
degli «organi di giustizia amministrativa», anche nelle controversie
devolute in via esclusiva al giudice amministrativo, sia limitata
alla tutela del privato nei confronti della P.A., parte
necessariamente resistente, escludendo che la stessa P.A. possa
assumere la veste di parte ricorrente.
Nonostante il dettato costituzionale, deve tuttavia ritenersi
che, per effetto di un costante e diffuso orientamento
interpretativo, sia identificabile nel nostro ordinamento, attraverso
l'art. 133 del codice del processo amministrativo, in parte qua
(comma 1, lettera a, n. 2 e comma 1, lettera f), una norma che, per
effetto della suddetta esegesi consolidata (tale da assurgere al
rango di «diritto vivente»), consente alla P.A. di agire nei
confronti del privato davanti al giudice amministrativo.
Pertanto, rispetto ad una disposizione - l'art. 133 in parte qua
-, nel significato in cui essa «vive» nell'applicazione giudiziale,
il collegio non puo' che sollevare d'ufficio questione di
legittimita' costituzionale, tenuto conto, per quanto innanzi
esposto, che la stessa appare non superabile in via interpretativa
(in ragione, appunto, del «diritto vivente») e non manifestamente
infondata.
Peraltro, l'intervento del giudice delle leggi appare necessario,
non potendosi prescindere dalla definizione (necessariamente e
logicamente pregiudiziale) di tale questione ai fini della
definizione del presente giudizio, in quanto l'insussistenza della
giurisdizione del giudice amministrativo (all'esito del giudizio di
fondatezza della questione da parte della consulta), determinando la
conseguente declinazione della stessa, impedirebbe ogni pronuncia di
questo giudice in ordine alla definizione nel merito dell'odierna
controversia.
Il collegio, in conclusione, ritiene che la questione di
legittimita' costituzionale, per contrasto con gli articoli 103,
primo comma e 113, primo comma della Costituzione, dell'art. 133,
comma 1, lettera a), n. 2 e comma 1, lettera f) del decreto
legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (codice del processo
amministrativo), nella parte in cui non escludono la proposizione,
nelle relative materie di giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo, dell'azione giurisdizionale da parte della pubblica
amministrazione (parte ricorrente) nei confronti del privato (parte
resistente), sia rilevante (sussistendo, appunto, il nesso di
pregiudizialita' tra la soluzione della prospettata questione di
legittimita' costituzionale e la decisione del presente giudizio) e
non manifestamente infondata, e debba, conseguentemente, essere
rimessa all'esame della Corte costituzionale, mentre il giudizio in
corso deve essere sospeso fino alla decisione della Consulta.